대통령 A는 12월 3일 밤, 긴급 소집된 국무회의 도중 자리를 박차고 나와 비상계엄을 선포했다. 이를 위한 국무회의는 불과 5분 만에 끝났고 회의록도 작성되지 않았다.

국무위원들은 계엄이 가져올 경제적 충격과 대외 신인도 하락을 우려하며 소극적인 반대 의견을 냈으나, 붉어진 얼굴로 2층 접견실을 나선 대통령 A는 국민들과 국회가 전혀 알지 못하는 사이 1층 브리핑룸으로 향했다. 문이 굳게 닫히고 카메라 앞에 선 그는 단호한 목소리로 비상계엄을 선언했다.

대통령 A는 국무위원들의 동의 및 부서도 없이 비상계엄 결정을 강행했고, 국방부 장관 B는 대통령 A의 비상계엄을 적극 지지하며 국군통수권에 따른 명령을 하달했다. 그러나 군과 경찰의 수뇌부와 현장 지휘관 C, D 등은 상황을 제대로 파악하지 못한 채 매우 소극적으로 명령을 수행했다.

경찰과 군의 상급 지휘부는 대통령과 국방부 장관으로부터 국회를 봉쇄하고 요인들을 체포하며 선거관리위원회를 장악하라는 비상계엄에 따른 임무 수행 명령을 받았으나, 대부분 상급 지휘관들은 구체적인 목적과 이유에 대해서는 설명을 듣지 못하였고, 중간 간부들도 작전의 목표와 이유에 대해서 이해하지 못한 채 현장으로 이동하게 되었다.

현장 지휘관들은 임무 수행 장소에 도달하여 상황을 파악하는 과정에서 비상계엄의 적법성, 시민들의 저항 등을 고려하여 사실상 항명 상태로 명령을 제대로 수행하지 않았다.

지속적인 상부의 압박에 계엄군은 국회 본관으로 진입을 시도했으나, 시민들과 국회 보좌진 E, F 등은 의자와 책상으로 출입문을 막았고, 계엄군이 창문을 깨고 들어오자 소화기를 뿌리며 필사적으로 저항하려는 태도를 보였다. 국회 진입 계엄군은 이자 전기 차단, 총기와 도구를 이용한 현장 제압 등 강경한 진압 조치는 전혀 수행하지 아니하였다.

이러한 군경 관계자들의 미온적인 태도 속에 국회에 모인 국회의원들은 비상계엄 해제 요구 결의안을 처리하기 위한 절차를 이어갔다. 그리고 4일 새벽 1시 재석의원 190명 전원의 찬성으로 결의안이 통과되었다.

이후 특별수사단은 1500여 명의 군인이 동원된 사실을 확인했다. 국방부와 육군본부, 수도방위사령부, 특수전사령부, 국군정보사령부, 국군방첩사령부 등 주요 사령부에서 병력이 동원되었으며, 전 계엄사령관 G와 국군정보사령관 H를 포함해 43명의 군인이 소환되었다. 불법 계엄의 전모는 계속해서 밝혀지고 있다.

12·3 비상계엄 사태와 출동 및 관여 군경의 국헌문란 목적 존부

대통령 A와 국방부 장관 B는 비상계엄을 선포하며 헌법적 질서를 위배하고 국가기관을 장악하려는 국헌문란의 목적을 명확히 인지하고 있었다. 이는 헌법 제1조(대한민국은 민주공화국이다) 및 제4조(대한민국은 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 지향한다)에 반하는 행위로, 국헌문란죄(형법 제87조)에 해당한다.

형법 제87조는 “국헌문란의 목적으로 폭동을 일으킨 자는 사형, 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다”고 규정한다. 제91조는 “국헌을 문란할 목적이라 함은 1) 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, 2) 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것”이라고 명시하고 있다.

군 수뇌부 대부분, 경찰 수뇌부, 현장 지휘관들 및 출동한 군인·경찰 등은 이러한 국헌문란의 목적을 전혀 파악하지 못했다고 판단된다. 국무위원들이 반대하였던 점, 절차를 무시한 일방적인 지시가 하달된 점을 고려할 때, 그들은 대통령과 국방부 장관의 명령이 위법한지 인식하지 못한 채 단순히 상부의 지시에 따라 행동했으며, 이에 협조할 의사도 없었다고 보인다.

실제로 명령 수행은 매우 소극적으로 이뤄졌고, 일부는 실행을 지연하거나 사실상 거부하는 형태를 보였다.

국헌문란죄는 목적범에 해당하며, 이에 대한 법적 책임을 물으려면 행위자가 국헌문란의 목적을 명확히 인지하고 이를 실현하려는 의지가 있었음이 증명되어야 한다. 목적범은 목적을 초과주관적 구성요건 요소로 명확하게 인식해야 한다.

대법원 판례는 국헌문란죄의 성립 요건으로 “국가의 헌법적 질서를 파괴하려는 구체적 목적과 이를 달성하기 위한 적극적 행위”를 요구한다.

군과 경찰 대부분은 상부의 명령에 따라 움직였으나, 국헌문란의 목적을 인지하지 못했으므로 해당 범죄의 고의성(목적성)이 결여돼 있다. 이 점에서 대부분의 군인과 경찰은 국헌문란죄로 처벌할 수 없을 것으로 보인다.

대부분의 군 수뇌부와 경찰 수뇌부 및 현장 지휘관들이 국헌문란의 목적을 인지하지 못한 상태에서 명령을 소극적으로 수행했거나 사실상 거부했음을 고려할 때, 국헌문란죄의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 그들에게는 무죄, 무혐의가 선고되어야 하며, 그 불명예가 해소되어야 한다.

반면, 대통령 A와 국방부 장관 B, 그리고 일부 군 지휘관들은 비상계엄 선포와 집행을 통해 헌법적 질서를 파괴하려는 명백한 의도를 가지고 행동했을 가능성이 크므로, 형법 제87조에 따라 국헌문란죄로 처벌될 것으로 보인다. 이는 헌법적 가치와 민주적 절차를 보호하기 위한 필연적인 법적 판단으로 생각한다.

‘12·3 비상계엄 선포’ 관련자들은 적극적으로 변호인을 선임하여, 자신들의 무고함을 주장하고 증명하기를 바란다.

<이승우 대표변호사 프로필>

- 법무법인 법승 대표변호사
- 대한변호사협회 등록 형사전문변호사
- 대한변호사협회 등록 도산전문변호사
- 대한 변리사 자격 취득
- 사법연수원 제37기
- 서울대학교 법학 전문대학원 최고지도자과정(30기)
- YTN <이승우 변호사의 사건파일> 라디오 진행
- TBN 한국교통방송 라디오 고정 출연
- KBS, SBS, MBN, YTN 등 다수 방송 출연

※ 본 칼럼의 내용은 필자 개인의 견해(주장)임을 밝히며 국방신문의 편집 방향과는 관련이 없음을 알려드립니다.